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烟草相关法律研究

作者:冉然 日期:2019/2/1 10:01:54 点击:

     

 

作为国家税收的重要来源之一,烟草相关制品一直作为国家专卖品存在,由于烟草制品的低门槛高利润导致烟草相关的刑事案件频发。尤其是,近年来与烟草有关的犯罪案件在数量和金额上都呈日益增长趋势。我国的刑法规定了若干关于打击烟草相关的犯罪,包括普通物品、货物走私、假冒伪劣产品的生产与销售、假冒注册商标消费等非法经营罪名,对于打击烟草犯罪和维护烟草市场秩序方面发挥着重要作用。但是,在涉烟犯罪的实际认定方面,依然存在诸多漏洞,如犯罪既遂与未遂缺乏规范性的认定标准等,不仅阻碍有效打击犯罪,也影响健康的烟草市场有序发展。

 

本文通过分析涉烟非法经营罪的相关法律法规,从违法行为、情节严重或有害后果三个方面阐述本罪的构成要件,然后从法律法规和司法实践两方面论述了涉烟非法经营罪在认定中存在的问题。首先,相关法律法规主要存在几个方面的缺陷:立法不明确且层级较低、存在法规冲突、节严重标准不清晰、计算标准不明等。其次,在司法实践中,围绕着涉烟非法经营罪,存在着持证但超越许可范围认定规则不统一,无准运证运输认定规定不清,非法经营假烟认定标准不清,使用他人零售许可证经营认定依据不明等诸多问题。

 

基于此,应对涉烟非法经营罪的认定作出如下几个方面的立法完善措施:一是制定具体的认定标准,并明确其界定范围,即通过完善现有的法律法规,使得涉烟非法经营罪范围更加明确,规定更加清晰合理。二是对于司法实践中的问题,其核心主要是区别罪与非罪、此罪与彼罪。对此,可引入一种涉烟非法经营罪的未遂形态,使得在设计认定此罪时更加符合刑法谦抑性原则。三是明确犯罪罪数,采用了择一重罪的处

 

罚方式。

 

关键词:涉烟;非法经营罪;认定标准;立法完善

 

ABSTRACT

 

As one of the important sources of national tax revenue, tobacco related products have always existed as national monopoly products. Because of the "low threshold" of tobacco products, "high profit" led to frequent criminal cases related to tobacco. In particular, the number and amount of tobacco-related crimes have been increasing in recent years. China's Criminal Law stipulates a number of crimes related to tobacco, including the offence of illegal business operation of common goods, smuggling of goods, production and sale of counterfeit and inferior products, and consumption of counterfeit registered trademarks, which play an important role in cracking down on tobacco crimes and maintaining the order of the tobacco market. However, there are still many loopholes in the actual cognizance of tobacco-related crimes, such as the lack of normative cognizance standards for accomplished and attempted crimes, which not only hinder the effective crackdown on crime, but also affect the healthy orderly development of the tobacco market.

 

By analyzing the relevant laws and regulations of the crime of illegal business operation involving cigarettes, this paper expounds the constitutive requirements of the crime from three aspects: illegal act, serious plot or harmful consequences, and then discusses the problems existing in the determination of the crime of illegal business operation involving cigarettes from two aspects of laws and regulations and judicial practice. First of all, the relevant laws and regulations mainly exist in several aspects of defects: unclear legislation and

lower level, there is a conflict of laws and regulations, "serious circumstances" standard is not clear, calculation standards are not clear. Secondly, in judicial practice, around the crime of illegal business operation involving tobacco, there are many problems, such as the inconsistency of the identification rules of licensed but beyond the scope of permit, the unclear provisions of the identification of transportation without permit, the unclear standards of the identification of illegal business operations of counterfeit cigarettes, and the unclear basis of the identification of the use of other people's retail license.

 

Based on this, we should make the following legislative measures to improve the identification of the crime of illegal business operations involving tobacco: First, we should formulate specific standards for identification and define the scope. That is, by improving the existing laws and regulations, make the scope of the crime of illegal business operations involving tobacco more clear, more clear and reasonable provisions. Two, the core of the judicial practice is to distinguish between sin and non crime, this crime and that crime. In this regard, we can introduce a "attempted" form of the crime of illegal business operations involving tobacco, which makes the "design" to determine the crime more in line with the principle of "modesty" of the criminal law. The three is to clarify the number of crimes and adopt the punishment method of choosing a felony.

 

KEYWORDS: Tobacco Related; Illegal Operation; Criterion of Cognizance; Perfection of Law

    

 

烟草专卖品本身是一种特殊商品,在独特的专卖许可体制下,具有高利润且能

 

带来高税收,这直接导致许多犯罪分子对烟草专卖品的觊觎,从而导致烟草相

 

关的刑事案件近年频繁发生。而且,不管从涉烟案的案面金额、发生数量还是复杂程度

 

来说,都呈持续日益增长的趋势。因此,为持续不断打击涉烟相关的犯罪,在我国现有刑

 

法体系中,包含有非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、走私普通货物、物品罪、

 

生产、销售伪劣产品罪、侵犯注册商标罪、假冒注册商标罪等罪名,而其中涉烟非法经

 

营罪是最为重要的罪名。

 

1 2016 1 月至 2018 6 月非法经营罪被告人分布比例

犯罪方式

犯罪人数

所占比例(%

生产、销售、存储、运输、包装假冒伪劣烟草

3100

11.5

利用 POS 机套现向他人收取手续费

2587

9.6

无证经营烟草

2561

9.5

无证屠宰、销售生猪的

1482

5.5

包装、储存、运输非法音像制品的

1105

4.1

 

 

笔者统计了 2016 1 月至 2018 6 月的非法经营罪被告人分布,发现其中涉烟非

 

法经营罪人数超过非法经营罪中被告总数的五分之一,非法经营罪本身作为打击经营性

 

犯罪中重要兜底罪,在打击与烟草有关的犯罪发挥着至关重要的作用。对于涉烟类的非

 

法经营犯罪,与一般的非法经营本罪有着密不可分的联系,同时由于烟草专卖品的特殊

 

性,具有其独特的犯罪形式,因此遏制烟草犯罪是一个较为棘手的问题,加之涉烟的一

 

些法律严密性有待强化,进而对司法实践中该罪名的认定造成了一定的影响。

 

近年来,我国有很多关于非法经营方面的研究成果,同时在烟草相关的犯罪领域研

 

究也取得了一定建树,但是与烟草专卖品有关的违法犯罪行为的专门研究不多,仅停留在从案件分析到犯罪行为的主观客观方面,而从涉烟非法经营角度为出发点的实证分析研究更不多见,而且浅尝辄止,未做深入探究。

 

在当代中国,虽然对非法经营罪的认定有专门的论文学术专著, 对少数非法经营罪的研究而言,它的研究领域主要将非法经营罪看成一个整体,并没有细化到具体的行业或非法商业犯罪的一个项目。即使有一些涉烟非法经营研究,也只是作为整个非法经营罪的一部分,用来映射整个非法经营罪体系。笔者还研究了近些年来有关烟草犯罪的文章,但更多地集中在涉烟犯罪及其适用上,往往不对单独的某罪进行阐述,或者是有阐述,但是表达的比较模糊。

 

现有的法学研究范围一般是探讨非法经营罪或者涉烟犯罪如何,但是对于其交集部分,即涉烟非法经营罪的研究相对比较少,一般情况下多停留在司法实务的基础上,而不做深入的探讨,即使提到涉烟相关犯罪,主要是对其如何适用方面或者整体的罪名如何定义,而对本文所旨涉烟非法经营罪基本没有涉及到。笔者通过分析实践案例发现涉烟非法经营罪认定的相关问题,尝试在我国涉烟非法经营罪的识别上,可以填补在烟草相关的非法经营罪理论研究的薄弱环节,为该课题日后进一步的探讨奠定基础、提供方向,以此带动该研究课题的发展。并且最终能够回溯到到法律实务中去,能够协助司法人员更加准确的把握此罪,为司法机关关于该罪名的适用提供了理论依据。

 

一、涉烟非法经营罪的相关法律规定及犯罪构成要件

 

(一)涉烟非法经营罪的相关法律规定

 

非法经营罪在 97 年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)中设立的犯罪罪名,从设立之初,刑法典籍著作都对该罪名有较为深入的论述,不少学者对于非法经营罪的界定,有着明确的认识。根据现在刑法学界的主流观点认为,结合笔者个人理解,现将非法经营罪概念阐述如下:指行为人以从事非法经营活动为手段,以获取非法利益为目的,破坏国家法律、法规所保护许可秩序,干扰市场模式正常运行,且情节严重的行为。

 

由引言中表格可知,涉烟非法经营罪在非法经营罪体系中属于非常重要的枝节,

 

继承了非法经营罪的所有特征,但同样涉烟非法经营罪有着自己特殊性,主要体现在,它在严重扰乱市场制度的非法经营行为基础上,即符合《刑法》中的规定其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,还破坏了多种法益,下面笔者以《中华人民共和国烟草专卖法》(简称《烟草专卖法》)及其实施条例(简称《专卖实施条例》)中的各有关规定为依据,先文中所提的涉烟烟草专卖品内容做以下概述,其包含着以下四类内容:一是卷烟、雪茄烟的卷烟类别;二是包括卷烟用纸、烟用丝束等烟草专用辅材;三是普通、复烤等烟叶种类;四是烟草专用特型机械。

 

在此基础上,与最高人民法院和最高人民检察院(此下简称两高)于涉烟的司法解释——《关于办理非法生产、销售烟草专卖实施条例品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下文统称之《烟草专卖品应用问题解释》)相结合,明确界定了涉烟非法经营罪的概念。所谓涉烟非法经营罪,即与国家关于烟草专卖管理相关的法律法规相违背,在未获得烟草主管部门批准,未取得合法生产、批发与经营资格时,擅自进行烟草专卖产品销售的,若后果严重应认定为非法经营罪。这与最早的单独提出涉烟非法经营罪概念的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》相比,扩大了相应的解释,额外增加了特种烟草专卖品许可证这一规定,而特种烟草专卖品许可证主要是针对涉外卷烟,使得涉烟非法经营罪的界定更加明确。

 

在《烟草制品刑事案件座谈会纪要》与《涉烟犯罪司法认定与法律适用指南》这两

部属于涉烟司法解释性地文件,则是在两高司法解释的基础上,扩大了涉烟非法经

 

营罪的相关范围,由原来三、四许可证发展到六许可证,额外增加的是准运证等与烟草

 

经营活动相关的许可界定,而且从单纯的生产到零售的三环节增加到涉及仓储、运输等

 

的六环节,这样对于明确的认定涉烟非法经营罪起到了关键性地作用,此外,两部涉烟

 

司法解释性文件中,还涉及到特别提到他人帮助实施非法上述经营行为,情节严重,

 

同罪处断。

 

(二)涉烟非法经营罪的犯罪构成要件

 

1.行为非法性

 

涉烟非法经营罪的关键是非法性。简言之,一是需要有经营行为,二是该行为必须违反我国的法律法规规定,三是它的相关运作活动也不符合我国烟草专卖条例。这体现了一种依次递进的法律关系。

 

基于此,国家应允许一些合格的主体按照普遍禁止的原则在法律范围内开展业务,对照中国当前的烟草专卖制度,烟草生产、运输、批发等业务完全受控于国家烟草专卖制度框内,不仅有以《烟草专卖法》为代表的各相关法律法规,还有诸多烟草专卖许可制度的规范,比如烟草专卖品生产业务需要有烟草专卖生产企业许可证,批发业务需要有批发业务许可证,零售业务需要有零售许可证等,与此同时规定烟草专卖品涉外的生产、批发、零售业务以及进出口业务,也应与《烟草专卖法》及其实施条例相统一,且应按照相关法律进行烟草专卖许可证的申领。

 

违背了上述国家对于烟草专卖制度方面的规定,成为涉烟非法经营罪的行为非法性的最好体现,也可以说是有悖于国家法律法规,根据罪刑法定原则来理解,涉烟非法经营必须满足非法性,而非法性侵害的对象,直接指向的由全国人大及其常委委员会所设立的法律,这其中显然不含有地方的规章制度 。

 

2.情节严重性

 

非法经营,即不正当经营,是法律的客体。正是因为客观发生的违法行为,不仅破坏正常的市场交易秩序,且对市场管理秩序的产生不可估量负面影响,这样的行为才能被认为是违反了《刑法》相关规定,需要接受最严厉的刑罚。因此只有达到违法行为情节严重以上,才应该被刑事制裁。对于一些不甚严重的行为,如某小区超市在未得到当地烟草专卖品主管部门许可向某人出售 5 条中华烟,虽然这类行为显然非法的,但是其违法情节相对较轻,而且涉及违法金额比较小,仅需以相关条例为依据对其进行行政处理,若以刑法为依据进行刑事处罚显然有失公允。

 

足以证明,涉烟非法经营罪为典型的情节犯。涉烟非法经营行为是否定性为犯罪,有且仅有由犯罪的严重程度判定,否则不构成犯罪,只能造成行政违法行为后果,接受相应的行政处罚。对严重情节的认定,在实践中,一般是非法经营经营行为的犯罪数额,其共包含两个方面,即(1)非法经营数额;(2)违法所得,然而其他不法情节同样不能忽略,比如是否为反复受罚、相似行为的处罚等。对于情节严重如何认定的具体问题,笔者将案例分析进行具体讨论,此处不再赘述。

 

3.后果危害性

 

此罪的危害后果具有多重危害性,自然符合所有犯罪的一般性特征。此罪指的是通过违反国家法律的经营行为,在没经行政许可的前提下,从烟草专卖品中非法牟利为出发点,不仅破坏了市场正常秩序,而且严重危害了中国专卖管理体制,其侵犯对象包含了个人、集体、国家的不同法益,进而对整个社会的秩序造成严重的危害后果。

 

同样是由于烟草专卖品的高利润性,从本恶的角度揣测,从对现有专卖制度的破坏开始,间接导致人们在无制的条件下,大量购买过度销售烟草制品,且使得烟草市场的发展不受控制,过量的产品流入市场,其必然会导致烟草市场内供需关系的失衡,既对民众健康造成一定影响,破坏市场管理体系,同时严重削减国家税收等收入,使公共利益遭受严重侵害。

 

二、认定涉烟非法经营罪相关法律存在的缺陷

 

(一)现行《刑法》相关规定不明确

 

我国非法经营罪在刑法体系内只是出现了一条兜底型条款,对于涉烟非法经营罪更没有一个明确的定义,从字面解释来看,只能算做其他类。此罪最早见于《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,后来通过《烟草专卖品应用问题解释》进一步约束,且通过

 

《烟草制品刑事案件座谈会纪要 》《涉烟犯罪司法认定与法律适用指南》设定了其基本

 

的内涵条件,这四个解释或解释规范文件对涉烟非法经营罪下了一个较为明确的定义,但是事实上这四个解释性文件,前两者算做司法解释,最后二个纪要、指南甚至不具有司法解释效力,这是对于规制涉烟非法经营罪来说,是非常不利的。

 

司法解释中对于涉烟非法经营罪有明确的界定,但是在现有刑法中确没有明确体现。从这点来看,可以认为有关立法缺少必要的严谨性,显然违背了罪刑法定原则。这就直接引发了在此罪在司法实践中各种问题,只要体现在对于此罪的规制的诸多争议和认定的不同见解上,无疑这不利于维护刑法的权威性和司法公信力。

 

此外,在我们现有的法律体系下,涉烟非法经营罪完全被非法经营罪所替代,其特殊性难以在实践中有所体现,针对此罪特殊性地法律规制,只是通过上文中《烟草专卖品应用问题解释》等来进行阐释,而在这四个文件,前两个算是对涉烟非法经营罪的司法解释,后两个充其量只能算作解释性文件,而绝非法律,其效力显著不足。如仅以司法解释为依据进行定罪量刑,那毫无疑问违背了罪刑法定原则,而且还由私自对刑法进行了夸大解释的嫌疑,这反过来更不利于此罪的明确和认定。

 

(二)存在法规冲突

 

如前所言,非法经营罪的规定主要体现在四个司法解释(或者解释性文件)中,但

 

从这四个司法解释(或者解释性文件)就存在很多自相矛盾的地方。针对规制涉烟非法

 

经营罪的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》、《涉烟犯罪司法认定与法律适用指南》

 

等解释进行分析,将四者间冲突的内容展示如下:


比如《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》和《烟草专卖品应用问题解释》对于此罪的认定范围就存在冲突,《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中的非法经营罪中并未体现未取得特种烟草专卖经营权限而经营特种烟草的行为,而《烟草专卖品应用问题解释》则明文将其作为犯罪处理;再如,在《烟草专卖品应用问题解释》、《烟草制品刑事案件座谈会纪要》、《涉烟犯罪司法认定与法律适用指南》中关于共犯的认识,在《烟草制品刑事案件座谈会纪要》明确提到了三中情形,即直接参与非法经营活动、为非法经营活动提供便利条件、参与运输伪劣烟草制品的,而在《烟草专卖品应用问题解释》则在三种情形之上,额外增加一个条件的前置,必须在未经授权的情态下,如果直接参与非法经营活动、或者为提供非法经营活动提供便利条件(包含运输),而《涉烟犯罪司法认定与法律适用指南》则就涉烟非法经营行为与便利条件间的紧密关联予以明确,且共同参与、实施的行为与最后的结果存在必须联系;再如,前三者在情节严重问题的认定上,也存在很多分歧,下文将着重阐释,这里不做重复。

 

(三)情节严重标准不清

 

 

涉及到涉烟非法经营罪,必有个情节严重先决问题,因为只有在非法经营行为

 

破坏的法益过于严重的情况下,才能认定涉烟非法经营罪,但是根据上文中四个涉烟司

 

法解释(或者解释性文件),如《涉烟犯罪司法认定与法律适用指南》、《烟草制品刑

 

事案件座谈会纪要》中对于情节严重的认定,存在非常大的争议,具体如下:

 

严重情节的认定,在《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》《涉烟犯罪司法认定与法律适用指南》等四个解释文件(解释性文件)中表达的都很明确。但是,对于

 

情节严重标准是大相径庭的。

 

首先在《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中,“情节严重的情形表述为:经营额在 50000 元以上、违法所得数额在 10000 元以上的个人非法经营行为以及经营数额不低于 50 万元,违法所得不低于 10 万元的单位经营行为,两者之间在特定情形下可以发生数额转化。

 

而在《烟草专卖品刑事案件座谈会纪要》与前条解释性文件相同的地方也在对于

 

节严重分成了个人和单位两个部门,但在此基础上增加一种类似累犯从重的条文:

 

如果单位和个人因非经营行为,受过超过两次的行政处罚的时,仍以非法经营行为

进行,则经营烟草专卖品的总额只需达到 20000 元的认定标准,行为人就能被定义为犯有涉烟非法经营罪。

 

在《烟草专卖品应用问题解释》中不仅对情节严重重新定义,还引入了情节特别严重的定义:对于情节严重是如下定义的:任何单位和个人,在从事非法经营活动中,违法所得超过 20000 元,或者是其非法经营数额超过 50000 元,或者连续三年内收到过两次行政处罚,且又经营数额超过 300000 元,或者是非法销售卷烟超过

 

200000 。何为情节特别严重?即个人或单位的非法经营活动中,非法经营数额不低于 25 万元,或违法所得在 10 万元以上的。

 

从以上可以看出,四个司法解释(或者司法解释性文件)关于此罪的情节严重的标准不一致,还体现在一下几个方面:譬如对犯罪数额的认定表述方面,在《烟草刑事案件应用解释》中对于自然人的犯罪数额要明显超过另外三部司法解释(或者解释性文件),而对于单位认定为此罪的犯罪数额则低于另外三个;有关特定状态下认定方面也不相同,比如《烟草专卖品刑事案件座谈会纪要》中对收到行政处罚的时限方面没有规定,而在《烟草专卖品应用问题解释》则明确规定,是连续三年内超过两次的行政处罚

 

(四)计算标准不明

 

关于与烟草有关的非法经营罪认定标准,除了本罪中情节严重的认定标准存在差异,还有在犯罪数额的计算标准存在重大差异。

 

此罪的数额的计算,不仅存在价格计算依据问题,还存在计算范围问题。如果犯罪数额是按照说查货的卷烟价格计算,那么到底是按照批卷烟的零售价格计算,还是按照该批卷烟的批发价格计算,对待已售出的卷烟,是按照实际售价计算,还是按照卷烟实价计算,现有的司法解释或者解释性文件中均没有规定。

 

例如,2015 5 月在湖南省岳阳市境内发生李某某非法经营案件,李某某从岳阳市本地持证(具有烟草零售专卖许可证)零售户贾某处,购得品牌为白沙黄鹤楼的各式卷烟 100 条,利用自己的流动摊点,在岳阳市云溪区某果蔬市场内销售,销售总额累计达到 69000 元,后被当地公安机关查处,经过岳阳市云溪区法院认定,李某某的行为已构成非法经营罪,且在认定犯罪数额的时候,当地法院采用的是按卷烟的销售价值认定,但笔者认为,从案例本身的各种要件来说,确实符合涉烟非法经营罪的特征,但是从犯罪数额计算角度考虑,这判决是值得商榷的。

 

如果犯罪数额的认定,直接关系到李某涉烟非法经营罪的定罪是与否,我们就应该持审慎的态度进行分析。如果按照案例中法院认定犯罪数额的办法,以卷烟零售价格计算入罪,以销售单价 690 元每条进行计算,则李某某的犯罪数额为 69000 元,这显然此罪认定的 50000 元标准,因此对李某某的行为,应予以刑事追诉,这没有问题。但是如果抛开判决本身不说,单纯以卷烟的成本价作为计算的标准时,会发现李某某所销售的卷烟成本价,为 420 元每条,共计才为 42000 元,因此从卷烟成本价为此罪认定的计算标准,那么认定的非法经营数额,尚未达到该罪 50000 元的底线,而李某某由此则不该被刑事追诉,出现了一种特殊未遂状态,在下文中会有详细阐述。

 

三、我国涉烟非法经营的认定实践困境

 

由于我们现有学界对涉烟非法经营罪的实证分析研究较少,因而对司法实践中涉烟非法经营罪认定存在的诸多问题难以提供的理论指导,下面笔者先通过两个案例的对比来说明下,当前国内涉烟非法经营罪认定的实践困境。

 

【案例一】

 

秦某某系山东郯城县卷烟零售客户,在没有经烟草专卖批发企业许可证的情况下,从 2013 12 月至 2014 5 月,多次向同县的李某某批发出售大前门、泰山(红将军)哈德门(精品)等卷烟,共计 1850.5 条,经营总额共计 26 万余元。

 

经过法院了解,认为秦某某自 2013 12 月至 2014 5 月向李某某出售卷烟的事实清楚,证据确实充分。由于秦某某本身具有烟草专卖许可证,因此当地法院以 2011

 

年颁布的《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》(下文统称之《李明华案批复》)为依据,指出:获得合法的烟草专卖零售许可证,多次从事烟草专卖品的批发活动,且通过非指定渠道进行烟草产品采购的行为,为超范围与地域经营行为,不应以非法经营罪论处,认定秦某某的行为属于超范围和地域经营的情形,不宜按照非法经营罪处理。

 

【案例二】

 

成某系玉溪市卷烟零售户,在未经当地烟草专卖部门许可,从外地订购大量成品卷烟在玉溪市周边销售。2013 3 19 日,执法人员依法从成某租用的 4 个仓库、某物流公司、成某家中及其经营的商店内查获各类品牌卷烟共计 18740.8 条,案值 261 万余元。

 

法院审理认为,成某在玉溪市经营商店期间,违反烟草专卖法规,无证擅自从外地购进大量成品卷烟在玉溪、昆明等地销售,其行为已构成非法经营罪。

 

成某提出上诉,认为自己是持证个体工商户,应适用行政处罚,并且符合 2011

 

《李明华案批复》中关于不因按照非法经营罪处理的范围。后经过二审法院认定,驳回成某上述,维持原判。

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